DISTINTAS POSICIONES Y PERSPECTIVAS ANTE LA RUPTURA FAMILIAR Y LAS RELACIONES  CON LOS HIJOS MENORES

Cada uno de nosotros, de forma individual tenemos un concepto de “familia” distinto al que  pueda tener cualquier otra persona, aunque conviva en nuestro entorno y  haya  accedido a la misma educación. En efecto,  se trata de  una institución tan viva en sí misma  que, dependiendo de las circunstancias concurrentes   en que esté inmersa cada persona,  y en cada momento de su vida,  hacen que  varíe la concepción que se tenga de la misma.

La legislación varía según la Comunidad Autónoma de Residencia

La legislación  a aplicar  cuando la familia se rompe y  se han de  regular las relaciones entre padres e hijos,  es variada dependiendo  de si se  reside  o se  ostenta la vecindad  de las    Comunidades Autónomas de   Aragón, Cataluña, Valencia,   Navarra o Pais Vasco, en las cuales existe  una regulación  concreta  en materia de derecho civil propio, mientras que,   para el resto de territorios,   se aplicaría el Código Civil.

El derecho foral aragonés, regula el régimen de custodia compartida en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (publicada en el BOA de 8 de junio de 2010),  en vigor desde 8 de septiembre de 2010, por lo que desde esta fecha los padres aragoneses pueden solicitar, a la hora de divorciarse o separarse, el  régimen de custodia compartida para sus hijos que en caso de discrepancia se aplicará con carácter “preferente”, con el fin de garantizar “el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos”, siendo éstos los dos derechos esenciales sobre los que se fundamenta esta Ley, pionera en España, puesto que fue la primera que se ha aprobado en nuestro país.

Guardia y Custodia de los hijos

Respecto a la guardia y custodia de los hijos, esta Ley dispone en su art. 6.2º lo siguiente: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. F) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Y sigue diciendo en su aparatado 3º: “Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informe médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.”

De la lectura de este precepto, se puede observar cómo el régimen de custodia compartida, aunque tiene carácter preferente, no se aplica de forma automática, sino que es el Juez, quien valorando los factores que concurren en cada caso, dicta  Sentencia,  ayudándose para ello de los informes periciales de los especialistas.

Legislación catalana

En Cataluña,  poco después de la entrada en vigor de la Ley Aragonesa sobre Custodia Compartida,   se   aprobó la ley 25/2010 de 29 de Julio, por la que se modifica el libro II del Código Civil relativo a la persona y a la familia,  que  entró en vigor el 1 de Enero de 2011.

En el Código Civil de Cataluña que derogó el anterior Código de Familia, no aparece la denominación de guarda y custodia compartida sino solo custodia y el término guarda casi desaparece. Toda propuesta de los progenitores debe incorporarse en el Plan de Parentabilidad al que define como un instrumento jurídico que concreta la manera en que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades parentales.

El articulado del Código Civil Catalán comienza diciendo que la guarda se deberá ejercer en la forma convenida por los cónyuges en su Plan de Parentalidad y añade que la Autoridad Judicial, si no hay acuerdo o este no se ha aprobado por ser perjudicial para los menores, deberá determinar la manera de ejercer la misma ateniéndose a conjunto de responsabilidades parentales.

Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de los hijos en común se deberán tener en cuenta las propuestas del Plan de Parentalidad y una serie de circunstancias que enumera el artículo 233.10 y 11, entre ellos cabe destacar:

• La vinculación afectiva de los hijos y cada uno de los progenitores, así como con otras personas que convivan en los hogares respectivos
• La actitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad procurarles un entorno adecuado según su edad
• La actitud de cada progenitor para cooperar con el otro con el fin de asegurar la mayor estabilidad de los hijos y en particular para garantizar las relaciones de los menores con sus dos progenitores
• El tiempo que cada uno de los padre hubiera dedicado a cada hijo antes de la ruptura y las tareas que ejercía para procurarles un bienestar
• La opinión expresada por los hijos, ya que la voluntad de los menores a determinada edad y en ciertas circunstancias debería ser un elemento básico en el que descansará la obligación de la guarda compartida
• Acuerdos previstos en Convenios Reguladores en previsión de ruptura de la relación de pareja. Es evidente que de no haber razones de peso sí que deben tenerse en consideración, salvo cuando choquen con normas de orden público o sean contrarias a la moral existente a nuestra Sociedad.
• La situación de los domicilios de los progenitores y las actividades de los hijos de ambos.

Si bien, todas estas circunstancias y condicionantes ya habían sido tenidos en cuenta y valorados con anterioridad por la mayoría de los Equipos Psico-Sociales adscritos a los Juzgados de Familia  y en sentencias  de los tribunales tales como  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  Sección 19ª, de 20 de Febrero de 2007 núm. 102/2007 (Rec: 1002/2005).

Custodia de los hijos en Navarra

En el caso de Navarra este planteamiento viene dado por la Ley Foral 3/2011 sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres , del 17 de marzo, (BON N.º 60 de 28 de marzo de 2011) que entró en vigor el 28 de junio de 2011. La Ley Foral, de solo tres artículos que hacen referencia a:  el objeto de la Ley,  la mediación y la guarda y custodia de los hijos. La finalidad de esta Ley, dice su art. 1, es adoptar las medidas necesarias para que la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores atienda al interés superior de los mismos y a la igualdad de los progenitores, así como facilitar el acuerdo de éstos a través de la mediación familiar.

 

La ley no se decanta por ninguna de las dos formas de custodia, que regula en absoluto plano de igualdad. Así, el art. 3 dice que, en el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. La decisión judicial se adoptará tras oír al Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.

Pais Vasco, prioriza la custodia compartida

En el Pais Vasco  con la reciente  Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. (BOPV núm. 129 de 10 de Julio de 2015 y BOE núm. 176 de 24 de Julio de 2015), y  con vigencia a partir del  10 de Octubre de 2015,  se otorga carácter prioritario al régimen de guarda y custodia compartida siempre que sea solicitado por uno de los progenitores y no sea perjudicial para el interés del menor, debiendo de ostentar  los progenitores o  uno de ellos,  la vecindad civil vasca.-

Aclara de forma contundente que la oposición a este régimen de uno de los progenitores o las malas relaciones entre los mismos no son motivo ni impedimento para el establecimiento del ejercicio compartido de la guarda y custodia del menor.

“La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.”Artículo 9.2

Establece en su artículo  4, los “Pactos en previsión de ruptura de la convivencia” y que  regulen las nuevas relaciones familiares podrán otorgarse antes o durante dicha convivencia, pudiendo  tener, en todo o en parte, el contenido que se prevé para el convenio regulador; deberán constar  para  su validez en escritura pública, y quedarán sin efecto en caso de no contraerse matrimonio o iniciarse la convivencia en el plazo de un año.

Comunidad Valenciana: Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven

En la COMUNIDAD VALENCIANA  fue  promulgada  la LEY 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. (DOCV núm. 6495 de 05 de Abril de 2011 y BOE núm. 98 de 25 de Abril de 2011) vigente  desde 05 de Mayo de 2011.- La Ley será de aplicación siempre que los  hijos  e hijas ostenten la vecindad civil  valenciana.- Si la vecindad de  los progenitores  no es valenciana, de  distintos lugares, y el meno nació en la Comunidad Valenciana  y no se especificó  cuál de las dos vecindades  es la aplicable a la inscripción,  se determina la vecindad  del menor por el lugar  de nacimiento (art. 14.3 del Código Civil) .-

El objeto de la Ley viene regulado en su artículo 1 (La presente ley tiene por objeto regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven, con sus hijos e hijas sometidos a su autoridad parental, y las de éstos y éstas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, otros parientes y personas allegadas.) Acota  la Ley su ámbito en exclusiva a las relaciones de los progenitores con sus hijos,  sin  que en la misma por tanto se regulen aspectos como la pensión compensatoria (ampliamente regulada en las Leyes  aragonesa y catalana),cargas matrimoniales,  liquidación del régimen económico matrimonial o  derechos y deberes de los ex cónyuges    o ex miembros de  la pareja, a salvo de la cuestión de la atribución de la vivienda familiar.- Por tanto   para estas materias habrá que estar a lo previsto en el Código Civil  y Ley de Enjuiciamiento Civil.-

La Ley Valenciana establece  que  el acuerdo entre los progenitores   cuando ya no convivan,  deberá plasmarse en un “Pacto de Convivencia  familiar”.- Así el artículo 4  establece:

1 . Cuando los progenitores no convivan o cuando su convivencia haya cesado, podrán otorgar un pacto de convivencia familiar, en el que acordarán los términos de su relación con sus hijos e hijas.

2. El pacto de convivencia familiar deberá establecer, al menos, los siguientes extremos:
3. a) El régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas menores para garantizar su contacto con ambos progenitores.
4. b) El régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.
5. c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.
6. d) La cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas.
7. El pacto de convivencia familiar podrá modificarse o extinguirse:
8. a) Por las causas especificadas en el propio pacto.
9. b) Por mutuo acuerdo.
10. c) A petición de uno de los progenitores, cuando hubieran sobrevenido circunstancias relevantes.
11. d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores e incapacitados.
12. e) Por privación, suspensión o extinción de la patria potestad a uno de los progenitores, sobrevenida al pacto.
13. f) Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones establecidas en el pacto.
14. El pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y extinción, producirán efectos una vez aprobados por la autoridad judicial, oído el Ministerio Fiscal.

Así,  voluntariamente ambos progenitores podrán acordar  en su Pacto de Convivencia  Familiar,   un régimen de convivencia compartida de sus hijos, o en su caso   un régimen de convivencia individual, siempre que  se garantice el contacto  con el otro progenitor.-

En los supuestos en que no  hay posibilidad de alcanzar un  pacto o acuerdo entre los progenitores,  es cuando  en aplicación el artículo 5 de la Ley Valenciana,  se impone  con carácter  preferencial el régimen de  convivencia compartida, no siendo obstáculo  la oposición de  uno de los progenitores a dicho régimen,  ni las malas relaciones entre los mismos, debiendo tener  a la vista la propuesta que cada progenitor  aporte al proceso sobre  el pacto de convivencia que considere  se debe aprobar, y además tener en cuenta la edad de los menores, la opinión de ellos  cuando tuvieren la madurez suficiente  y siempre que tengan  12 años,  la dedicación  pasada  a la familia, educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor,  los informes  de profesionales, el arraigo  social, escolar o familiar, las posibilidades de conciliación de la vida familiar  y laboral de los progenitores y disponibilidad de éstos para mantener un trato directo  con cada hijo.-

Claro que, ateniendo a todos estos factores a tener en cuenta por el Juzgador, éste podrá  acordar de forma excepcional,   el régimen de convivencia individual  a favor de uno de los progenitores, siempre en interés  de los menores y apoyado  por los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que puedan  haber sido aportados al procedimiento, debiendo establecer en todo caso un régimen de relaciones  familiares  que garantice  el contacto de los hijos menores con el otro progenitor.-

En los juzgados  y tribunales  de nuestra plaza  viene aplicándose la Ley, atendiendo a las circunstancias  concretas de cada caso,  con el apoyo de los informes  de especialistas e informe del Ministerio Fiscal, si bien no quita que con el carácter excepcional que la ley promulga sigan acordándose, en alguno supuestos,  los   regímenes  de convivencia individual a favor de uno de  los progenitores.- (Ej: SSAAPP de Alicante  de  7 de Mayo de 2013 recurso nº 379/2012, 13 de Febrero  de 2014, recurso  470/2013, acordando  un régimen de visitas  de amplitud extraordinaria sin llegar a constituir la custodia compartida,  o incluso en  sentencia de 31 de Mayo de 2013, recurso 741/2012, en  el que  confirma  el anterior régimen de custodia individual  acordado años atrás).- Se acuerda igualmente en algunos casos  un  régimen de convivencia compartida, si bien, previo a  un régimen  transitorio (SSAAPP de Alicante de  30 de enero de 2014, recurso  269/13 y de  6 de Marzo de 2014, recurso  438/13).- Con asiduidad  el pronunciamiento sobre la alternancia  en  las convivencias  de cada progenitor  vienen a ser  semanales y en verano   por quincenas o  meses (SAP, entre otras, de  31 de enero de 2014, recurso  243/13). Se viene acordando,   cuando los hijos menores  todavía no tienen  los 6 o 7 años,  que  la custodia compartida se ejercite partiendo la semana,  y a partir de los  7-8 años hasta los 12 años aproximadamente,  los periodos  se fijan por semanas, pudiendo pasar en la adolescencia  a quincenas, recalcando  que,  en cualquier caso,  lo importante  no es la existencia de un régimen  matemáticamente igualitario  de estancia sino  una corresponsabilidad  en derechos y obligaciones  respecto a los menores.-

Anteproyecto de Ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida

Por último,  hacer mención al  Anteproyecto de Ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida, aprobado por el  gobierno español  el 19 de julio de 2013.- (Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio adapta las relaciones paterno-filiales a la sociedad actual). El texto modifica el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Registro Civil. Será el juez el que determine qué forma de guarda y custodia es la más conveniente en cada caso atendiendo al interés superior del menor. Para concienciar a los padres sobre la necesidad de pactar será necesario que en caso de ruptura incorporen al proceso judicial un plan de ejercicio de la patria potestad. Se acelerará la liquidación del régimen económico matrimonial y desde la admisión de la demanda se suspenderá la presunción de que los bienes que se adquieran con posterioridad se rigen también por el régimen de gananciales.-Se introduce la mediación familiar en el Código Civil. Las medidas adoptadas podrán modificarse cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o cambien las circunstancias de los padres.-

Es importante aclarar que el anteproyecto de ley no se posiciona con carácter preferente y/o general sobre el establecimiento de la guarda y custodia compartida en los procesos de separación y divorcio. Únicamente elimina la rigidez y preferencia sobre la guarda y custodia monoparental de nuestra actual legislación, permitiendo al Juez adoptar esa medida si así lo considera oportuno, en aras de proteger el interés superior del menor.

Actualmente el artículo 92.8 del Código Civil prevé el establecimiento de la guarda y custodia compartida por parte del Juez, con carácter excepcional. Es precisamente esa excepcionalidad la que queda suprimida con la nueva reforma proyectada, dotando al régimen de guarda y custodia compartida de la misma normalidad que reviste la guarda y custodia a favor de alguno de los dos progenitores (guarda y custodia monoparental)

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (si bien desde la Sentencia del 8 de octubre de 2009 la interpretación de la excepcionalidad es extensiva) establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

Importante estar asesorado por especialistas en derecho familiar

Por tanto, resulta fundamental analizar las circunstancias de cada  supuesto concreto,   obtener el mejor asesoramiento  por especialistas en derecho de familia  y actuar , ya sea para la obtención de un  Pacto o Acuerdo  con el otro progenitor  o  interesar judicialmente,  en defensa siempre de los intereses de los hijos,   el régimen de convivencia que se  estime más ajustado.

(Patricia Garcia)

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